■莎伊維克‧給沙沙、羅永清
歐洲移民與美洲當地部落之間一直存在有土地權爭議。美國獨立以後，1823年Johnson v。 M'intosh一案的判決確立了在美國境內的歐洲移民合法擁有了財產的權利。本案原告Johnson於1775年從印地安人Piankeshaw受讓取得一塊土地，他聲稱擁有土地所有權。
而被告M'intosh於1818年從美國政府受讓取得同一塊土地，他也聲稱擁有該筆土地的所有權。伊利諾州地區法院判決被告M'intosh勝訴，原告不服而向美國最高法院提起上訴，最高法院仍維持一審原來判決。大法官馬歇爾John Marshall在本案認為，美國政府對轉讓給被告M'intosh的系爭土地擁有絕對權利，而Piankeshaw印地安人只擁有占有權。因此，原告從印地安人手中取得的權利次於被告從美國政府受讓所得的土地。
美國大法官馬歇爾的法律意見書中認為，美國政府對於土地的的絕對權力來自於英國政府，而英國政府的絕對權力來自於「發現理論」（Doctrine of discovery），也就是「文明」國家對所「發現」的「無主地」擁有排他的權利。也就是說沒人擁有的，才能是無主的，而針對無主的土地或東西，先發現的就先獲得權利。
換句話說，發現理論與無主地原則都是殖民國家拿來行遂其殖民，而無視原住民早已存在的事實而發明的理論。在此兩個理論之下，美國人擁有土地的最高主權，印第安人只是占有或非法占有，而這種占有甚至連國家承認的所有權還不如。
「發現理論」與「無主地理論」因此是喧賓奪主的理論。1823年Johnson v。 M'intosh一案的發生，挑戰著美國主權的合法性。美國高等法院無法否認美國主權「合法」的事實，又身為美國主權體下的美國法院當然在主權的角度上認定美國主權高於印地安人的占有權，也因此判決原告的從印地安人繼承而來的「占有權」無法超越被告從美國政府主權體所獲得的「所有權」。
儘管美洲原住民部落在歐洲移民到達之前對於土地享有占有權，歐洲國家仍通過購買或征服取得的是更高一級的財產權。
本案中，美國必須堅持發現理論及征服原則。在先認定美洲原住民地區為無主地的前提之下，任何一國國民或官方組織發現某塊土地，該國政府通過實際占有，就享可有對該土地排他的所有權，後來的國家都不得干涉，發現理論也就相當於國際法上的先佔原則。這種視原住民原居地為不屬於任何人，也不屬於原住民自己的無主地（terra nullius）理論，乃是由西方從事地理大發現以來，讓歐洲殖民可以以「先佔為贏」的理論行遂殖民的方法，是殖民者之間演化出來的邪惡國際法，得以順遂其佔領原住民原居地的理論。
美國繼承自英國殖民時期的土地，不論當初獲得的方法是透過購買、征服，美國政府都擁有比私有權還高的主權來支配國境內的土地。而美國政府也擁有處分權，得以處分原住民所擁有的占有權及使用權。
台灣在清朝開始關心注意之前，西班牙人及荷蘭人就是以「發現理論」來殖民台灣，在台南的殖民起點──熱遮蘭城（今赤崁樓）土地儘管是荷蘭人從西拉雅人手中買得，但具有官方代表權的荷屬東印度公司也開展了荷蘭女皇授權下的殖民政策，以征服加收稅的方式統治台灣南半部，而北半部則有西班牙人積極部屬，而後鄭成功及日本，或者英國、法國、美國等17世紀以來的殖民地競爭中，都曾覬覦台灣。
即便清朝消滅鄭氏王朝後，逐步積極經營台灣，暨荷、西兩國在台灣取得先占權進而統治台灣西部及北部平原地區，然而清朝未能有效統治的東部及山區，仍被其他殖民國家視為無主地，虎視眈眈地盯著。西元1867年羅佛號船難事件，就是一件將台灣東南部揭發為西方人理論中的為「無主地」的重要事件之一。
羅佛號船難事件
話說西元1867年是清同治6年的時候，時值3月有一艘美國商船Rover（羅佛）號在台灣南端發生船難，船長夫婦等14人在上岸的過程中與原住民遭遇，其中不知發生甚麼事情或因由，美國船難難民為原住民社人所殺。處理這件事件的美國駐廈門領事Charles W。 LeGendre（李先得）隨著砲船來台，與台灣兵備道交涉不成，之後美國派二艘軍艦砲轟原住民村落，企圖登岸作戰，卻在登陸戰中失利。
同年10月，李先得帶著通事前往屏東滿州鄉猪朥束社，與瑯嶠十八番社總頭目之弟卓杞篤交涉，簽訂了合約：「嗣後中外船隻遇風失事，船上設旗為憑，番人應妥為救護，不得殺害……。」這是外國人在台灣南部直接介入與原住民談判的先例，造成台灣「生番地」不隸屬清國版圖及管轄的印象。這個先例也成為日後台灣原住民歷史的重要轉折。
牡丹社事件
當時在同治皇帝統治的第10年，即1871年11月30日，從琉球那霸出航，要返回宮古島的四艘船遇颱風，其中一艘於12月17日漂流到臺灣東南海岸八遙灣，經過18天漂流的69名船員中，3名溺死，其餘的人登陸，在與原住民遭逢的過程中，不知原由，54名被牡丹社和高士佛社人誤殺，12名受到當地漢人鄧天保和保力庄主楊友旺保護，於第二年輾轉經由台灣府和福州琉球館的安排，被遣送回琉球。
這個事件在明治維新茁壯起來的日本政府眼中，成為一件其試探涉入琉球國與台灣蕃地的國際事務。當時日本企圖透過船難事件為琉球爭取賠償，一方面加強其與琉球宗主關係的企圖，另一方面試探清朝對於地屬清廷統治之外的化外蕃地的管理能力。一方面與清朝來往外交交涉，另一方面花了幾年時間整備戰船出兵牡丹社。是為日本人所謂的「台灣出兵」，也是台灣史上的牡丹社戰役。
日本出兵台灣
在日本攻打牡丹社之前，李先得也在牡丹社船難事件後再度到猪朥束社，與卓杞篤及其義子潘文杰交涉，要求再次簽定保護海難船員安全的合約。他此次出面解決涉外事件的方式與立場，似乎不見容於美國駐北京公使與本國國務卿，因此於1872年被調回美國。
李先得在返美國途中到日本橫濱時，他與美國駐日公使德朗（G。 E。 De Long）相識，被引見日本的外務卿福島種臣。由於他能提供有關南台灣「番情」和民情的重要資料，於是被日本政府聘請為外交顧問，協助具體的外交攻防策略。
當時他認為，台灣「生番地」不隸屬於清國，建議日本援用國際法，藉口保護「琉球籓民」向清廷交涉，也要求清廷在台灣島南端建設燈塔，也認為「清廷不會立即建塔，建議日本趁機自己動手興建，並派兵保護燈塔，進而併吞無主的台灣生番地」。
李先得似乎抓著清國政令未及「生番地」的把柄，迫使清廷讓日本佔領，或讓渡、出售台灣的化外蕃地。如果清廷不從，日本可以採取軍事行動，強迫清廷就範。這個背景讓我們知道牡丹社戰役背後的殖民企圖。「無主地理論」似乎成為日本出兵台灣攻打牡丹社的理由，其欲涉入台灣原住民區域的企圖全然浮現。
甲午戰爭割讓台灣
1895年清朝甲午戰敗因而割讓全島給日本，而原屬清朝化外之地的原住民區域（生蕃地），儘管理論上也割讓給日本，但從未受清朝管轄的原住民地區被不明不白地劃歸日本，自然無法理解，也因此無法順服，日本殖民政府在未能歸順的原民區域往往以電網、地雷區隔後再慢慢以武力征服。
以武力的方式征服原住民區域是野蠻的行為，當初日本殖民政府之所以習慣以武力征服，其中也似乎隱含先將蕃地視為「無主地」的流行看法，日本透過戰爭征服清朝因而取得「發現理論」的實踐權利，而對於無主地有排他之權有關；也因此日本以地主之姿，只看得到蕃地而無視原住民之存在，進而不惜以武力排除原住民。
日本人亦可透過「無主地」及「發現理論」來合理化其武力的行使。這在1895年日本人於馬關條約簽定後立即宣布「官有林野及樟腦製造業取締規則」的政策中可以看出。該命令第一條條文即規定「無上手證據，及山林原野之地契，算為官地」。
藉由此條文，日本殖民政府可以全面掌控台灣的山地林野資源，並作為依法將蕃人土地和林野（特別是樟木）所有權收歸官有的法源依據。儘管有些台灣原住民因被清朝統治而連帶被割讓給日本，也有些未因清朝統治的原住民地區接著也在個讓過程中再遭受「無主地」及「發現理論」以外的武力征服手段，而完全成為殖民地。
這樣的經驗與美洲似乎不太一樣，事實上我們發現無主地理論與發現理論為同義詞，都是殖民者取得原住民土地的理論與實踐方式。但是加拿大、美國、澳洲原住民卻曾經被殖民國承認條約權或主權框架的歷史事實，也為原住民開啟對抗發現理論以及無主地理論的基礎。
而台灣原住民從未獲得殖民政府對等的條約簽定權或平行主權，因此繼承自日本殖民政策的台灣政府，未能在法律框架上推翻無主地理論，而使得原住民一直在土地被剝奪的狀況中生存。只有日本政府後來為了勉強供應原住民生計才從全部沒收的土地中保留一些土地給原住民，以作為恩惠式的給予，但也漸漸被資本主義墾殖者鯨吞蠶食當中。
因此台灣原住民近年在「還我土地運動」中，強調傳統領域的權利就是針對日本政府沒收大部分原住民土地為國有土地的不正義所發出的。如今連保留地都漸漸流失，族群危機嚴峻之時，探討「無主地」及「發現理論」以及「武力征服」的不正義，是世人必要的知識與良心。
（部落工作者）
清朝時期美國使臣李先得所著《福爾摩沙是中華帝國的一部分嗎？》一書所畫的台灣圖。該圖顯示虛線以下的境遇乃清管轄之外的無主地。（圖為50年以上著作，無版權問題）
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